2月9日，浙江省政府辦公廳發(fā)布疫情防控2號(hào)責(zé)任令，要求制止無(wú)理由擅自升級(jí)管理措施，以及層層加碼的簡(jiǎn)單化管理手段。比如隨意限制普通居民正常出行、隨意關(guān)閉居民生活必需品門(mén)店等，確保科學(xué)恢復(fù)生產(chǎn)秩序。
依法治國(guó)是我國(guó)基本方略之一，即使在突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)期也必須堅(jiān)持，本次抗擊新冠肺炎當(dāng)然不例外。然而從根本上講，法治與應(yīng)急處置之間存在天然的緊張關(guān)系，應(yīng)急措施經(jīng)常是“少法可依”。
原因有二：
首先，法治的前提是“有法可依”。立法者提供規(guī)則作為常備工具，執(zhí)法者照章辦事處理具體事務(wù)。然而突發(fā)事件出沒(méi)無(wú)常，全社會(huì)都缺乏常備應(yīng)對(duì)工具。尤其像新冠肺炎，不僅在醫(yī)學(xué)史上從未見(jiàn)過(guò)，還一上來(lái)就暴擊九省通衢的大都市武漢，再加上春節(jié)人口大遷移，可資沿用的應(yīng)急經(jīng)驗(yàn)不多，出現(xiàn)局部“亂作為”也在意料之中。
其次，法治的另一要素是規(guī)則穩(wěn)定，不能朝令夕改，以便全社會(huì)形成穩(wěn)定預(yù)期，將規(guī)則內(nèi)化為“從心所欲而不逾矩”的習(xí)慣。然而面對(duì)“非常態(tài)”的突發(fā)事件，原本處理常態(tài)事務(wù)的規(guī)則可能不再適用，決策者必須“見(jiàn)招拆招”，甚至必要時(shí)“臨陣變招”。如此一來(lái)，出現(xiàn)“亂招”也在所難免。
簡(jiǎn)而言之，“少法可依”的應(yīng)急狀態(tài)是對(duì)法治的天然考驗(yàn)。面對(duì)新冠肺炎這種突發(fā)疫情，不管政府還是個(gè)人，都沒(méi)有“久病成醫(yī)”的現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)，只能在事發(fā)后見(jiàn)機(jī)行事。在迎難而上的應(yīng)急處置中，一些措施雖以防疫為出發(fā)點(diǎn)，卻可能引發(fā)“次生災(zāi)害”。比如有疫情輕微地區(qū)將疫情嚴(yán)重地區(qū)的緊缺防護(hù)物資征用，有地方挖斷公路阻斷交通要道，有小區(qū)禁止醫(yī)護(hù)人員返家，有基層對(duì)湖北籍住戶鐵鏈封門(mén)等，不一而足。面對(duì)這些亂象，立法者固然無(wú)法一一預(yù)見(jiàn)并事先防范，但借助法治的基本框架，我們至少可以從三個(gè)層面解決應(yīng)急措施的合法性問(wèn)題：其一，政府應(yīng)急擴(kuò)權(quán)時(shí)，其手段的界限何在？其二，政府決定應(yīng)急措施時(shí)，應(yīng)受到何種程序約束？其三，個(gè)人對(duì)政府和他人，可以采取何種應(yīng)急措施？
第一、政府應(yīng)急擴(kuò)權(quán)的界限何在？
根據(jù)《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》等概括性授權(quán)，面對(duì)新冠肺炎這類(lèi)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，政府權(quán)力得以臨時(shí)性擴(kuò)張，可以強(qiáng)制隔離、限制聚集、管制場(chǎng)所/交通或停工/停業(yè)/停課等。視疫情發(fā)展，政府還可以靈活調(diào)整應(yīng)急措施的種類(lèi)和力度。然而公權(quán)擴(kuò)張的代價(jià)是私權(quán)限縮，盡管立法上沒(méi)有明確的紅線，政府應(yīng)急措施依然受到法治原則的強(qiáng)力約束。簡(jiǎn)而言之，可歸結(jié)為“一條底線、三條準(zhǔn)繩”。
“一條底線”指保障基本權(quán)利，至少是不得因應(yīng)急措施危及個(gè)人生命安全。比如在強(qiáng)制隔離時(shí)，一要進(jìn)行必要的醫(yī)療救治，二要滿足飲食住宿等基本生活條件，三要對(duì)被隔離者撫養(yǎng)的無(wú)生活能力者提供幫助，欠缺任何一項(xiàng)都構(gòu)成違法。同理，大范圍地關(guān)停糧油蔬菜等民生必需品商店，也因威脅到公眾生存權(quán)而違法。
“三條準(zhǔn)繩”指“禁止過(guò)度”的比例原則的三層意思。一是手段有效，即對(duì)私權(quán)的限制必須有助于維護(hù)所追求的公共利益。比如新冠肺炎期間限售退燒藥，可以避免感染者私下購(gòu)藥壓降體溫以逃避隔離治療，屬于有助于保護(hù)公眾健康的合法手段。相比之下，如果限售糖尿病人必須的胰島素，則屬于不合法的無(wú)效手段。
二是侵害最小，即在足以實(shí)現(xiàn)相同目標(biāo)的多種手段中，選擇對(duì)私權(quán)侵害最小的一種。比如對(duì)強(qiáng)制居家隔離的個(gè)人，可以采用貼封條、電子監(jiān)控或鎖死入戶門(mén)等多種辦法。前者的侵害程度最低，當(dāng)屬首選。后者固然效果好，但同時(shí)造成消防和急救等隱患，對(duì)私權(quán)侵害過(guò)大，不應(yīng)采用。
三是損益均衡，即所保護(hù)的利益和付出的代價(jià)大致相稱(chēng)，不存在“高射炮打蚊子”的極端選擇。比如若非疫情極其嚴(yán)重地區(qū)，不宜采用徹底封城、全民禁足的措施，也不能“一刀切”地關(guān)停包括民生必需品在內(nèi)的銷(xiāo)售門(mén)店，或是隨意拔高復(fù)工標(biāo)準(zhǔn)阻止企業(yè)復(fù)工。由此，必須警惕抗疫措施“比誰(shuí)更狠”的傾向，在這一點(diǎn)上，先有公安部反復(fù)強(qiáng)調(diào)不得擅自封堵交通要道，后有浙江省政府專(zhuān)門(mén)發(fā)文糾正過(guò)激措施，都值得各級(jí)決策者認(rèn)真借鑒。
第二、政府應(yīng)急決策應(yīng)受何種程序約束？
決策程序本身不是應(yīng)急手段，但卻足以提升手段的正當(dāng)性。應(yīng)急決策與日常立法不一樣，首先是緊急，必須迅速?zèng)Q策并立即實(shí)施；其次是獨(dú)斷，沒(méi)有時(shí)間通過(guò)民主程序進(jìn)行充分論證。即便如此，法治原則也對(duì)決策程序有以下約束：
一是不得越權(quán)決策。根據(jù)《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，涉及限制個(gè)人權(quán)利的多數(shù)隔離/管制類(lèi)應(yīng)急措施，只有縣級(jí)以上政府有權(quán)實(shí)施，街道/鄉(xiāng)鎮(zhèn)、派出所/衛(wèi)生所、社區(qū)/村隊(duì)以及業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)公司等主體，都無(wú)權(quán)自行決定。像鐵鏈封門(mén)、禁止醫(yī)護(hù)人員進(jìn)小區(qū)這種從未上過(guò)縣級(jí)以上政府紅頭文件的做法，顯然就屬于非法越權(quán)決策。
二是強(qiáng)調(diào)專(zhuān)家參與。應(yīng)急決策效率優(yōu)先，大規(guī)模民主協(xié)商不可行，但應(yīng)盡量小范圍聽(tīng)取專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，尤其要注意一線專(zhuān)家的聲音。比如面對(duì)新冠肺炎這種新型傳染病，風(fēng)險(xiǎn)如何、應(yīng)否封城等關(guān)鍵判斷，國(guó)家高級(jí)別專(zhuān)家組的意見(jiàn)極為重要；但在確診標(biāo)準(zhǔn)、是否人傳人等問(wèn)題上，一線醫(yī)生的意見(jiàn)就值得特別關(guān)注。畢竟相比遠(yuǎn)程指揮的高級(jí)參謀，與敵人刀槍相對(duì)的一線將士可能有更深刻的認(rèn)識(shí)。
三是保留調(diào)整空間。應(yīng)急決策事出緊急，又經(jīng)常缺乏成例可循，考慮不周甚至掛一漏萬(wàn)在所難免。正是因此，在迅速“一刀切”實(shí)施的同時(shí)，必須保留調(diào)整空間。具體而言，首先要允許執(zhí)行中對(duì)特殊情況“開(kāi)口子”，并暢通“開(kāi)口子”的決策通道，比如封城時(shí)要為非傳染病重癥患者保留異地求醫(yī)可能，暫停公共交通時(shí)要考慮醫(yī)務(wù)人員的出行需求等。其次要善于改進(jìn)，該修正先前決策時(shí)絕不猶豫。畢竟應(yīng)急決策重在效率和效果，而不求規(guī)則穩(wěn)定。這就要求決策系統(tǒng)保持信息暢通，及時(shí)接收并處理決策實(shí)施中的反饋信號(hào)。
第三、個(gè)人可以采取何種應(yīng)急措施？
就應(yīng)急抗疫法律關(guān)系而言，個(gè)人主要有三種角色：一是政府行為的相對(duì)人，也即私權(quán)受到臨時(shí)限制的個(gè)體；二是自治成員，包括村社成員、小區(qū)業(yè)主等身份；三是市場(chǎng)主體，尤其是經(jīng)營(yíng)抗疫防護(hù)用品和緊缺生活必需品的商家。第一個(gè)角色相對(duì)被動(dòng)；第二三類(lèi)角色則可能成為侵犯他人權(quán)利的主體。
作為公權(quán)相對(duì)人，個(gè)人除容忍并服從政府的應(yīng)急擴(kuò)權(quán)行為之外，還應(yīng)保持足夠的權(quán)利敏感，一則避免自身權(quán)利受到過(guò)度侵蝕，二則提醒政府及時(shí)修正不合理的應(yīng)急抗疫措施。
作為村社成員、小區(qū)業(yè)主等自治成員，個(gè)人在應(yīng)急抗疫中又很容易壓制他人權(quán)利。比如集體投票禁止醫(yī)務(wù)人員進(jìn)小區(qū)、挖斷村道阻止外人進(jìn)村等行為，其非法性本來(lái)不難判斷，但一則民眾大多不熟悉法律，二則借口非常時(shí)期集體決策而有恃無(wú)恐。問(wèn)題的解決，一要靠政府尤其是公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，“該出手時(shí)就出手”，二要靠民眾強(qiáng)化共情心理，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下更多換位思考。
至于作為抗疫商品經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人，必須認(rèn)識(shí)到應(yīng)急狀態(tài)下的商品價(jià)格并不必然反映供需關(guān)系。或許多數(shù)經(jīng)營(yíng)者不懂相關(guān)法律，但只需記住一點(diǎn)即可：任何輕易賺大錢(qián)或快錢(qián)的方法，尤其是在應(yīng)急背景下，都一定寫(xiě)在了《刑法》中。
（作者：蘭榮杰，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法律博士）
